Rechtbank Den Haag 22 september 2017 (blokkade TPB), ECLI:NL:RBDHA:2017:10789

Rechtbank Den Haag 22 september 2017 (blokkade TPB), ECLI:NL:RBDHA:2017:10789

Brein vordert voorlopige blokkade van de website The PirateBay voor abonnees van Ziggo en XS4ALL.

De voorzieningenrechter staat, dit juridische slagveld overziende (Rechtbank Den Haag 11 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549; Gerechtshof Den Haag 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:88; Hoge Raad 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3307; Hof van Justitie van de Europese Unie 14 juni 2017 C-610/15, ECLI:EU:C:2017:456) voor de vraag op welk (feitelijk) bodemoordeel afgestemd dient te worden. Naar voorlopig oordeel komt het vonnis van de rechtbank hiervoor thans het meeste in aanmerking. Het is immers duidelijk dat het arrest van het gerechtshof op enkele cruciale punten onjuist is bevonden. Ten eerste heeft de Hoge Raad reeds in zijn verwijzingsarrest geoordeeld dat de overwegingen van het gerechtshof aangaande de door Brein gehanteerde stap-voor-stap benadering onjuist zijn (r.o. 4.4.3) en dat aan het verbod niet de eis mag worden gesteld dat het downloadverkeer daarmee geheel wordt uitgebannen (r.o. 4.4.4). Ten tweede heeft de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof dat de gevraagde blokkade niet was gevraagd met het oog op het ‘art work’ onbegrijpelijk geoordeeld (r.o. 4.6.2). Ten derde is het oordeel van het gerechtshof dat de beheerders van TPB zelf geen mededeling aan het publiek doen van de betrokken werken (het gaat dan om de uitgewisselde bestanden en niet om het ‘art work’, zie r.o. 4.6 hof) in strijd met het antwoord van het HvJ EU op de daarover gestelde vragen van de Hoge Raad, kort gezegd inhoudende dat de handelwijze van TPB aangemerkt kan worden als een mededeling aan het publiek. Deze punten laten een dusdanig ander licht op de zaak schijnen dat het arrest van het gerechtshof als grotendeels achterhaald moet worden beschouwd. De (tussen)conclusie van het gerechtshof in r.o. 4.8 is immers hiermee niet in overeenstemming met een juiste uitleg van het auteursrecht en daarmee is het belang van Brein bij haar vordering door het gerechtshof onvoldoende onder ogen gezien.

Thans is duidelijk dat de uitgewisselde werken ook op de website van TPB aan het publiek worden medegedeeld en moet qua effectiviteit van een blokkade dus niet slechts worden gekeken naar een afname van het downloadverkeer (dat peer-to-peer en zo, na downloaden van het torrent-bestand, verder buiten TPB om plaatsvindt) maar ook naar afname van het bezoek aan TPB zelf. Dat legt bij de te maken afweging gewicht in de schaal, zo onderkende ook de Hoge Raad al (r.o. 5.3.2). Evenzo was de manier waarop het gerechtshof de inbreuk op de auteursrechten voor het ‘art work’ als van onvoldoende belang oordeelde ontoereikend maar dat aspect is wellicht thans minder van belang nu er door TPB ook mededeling van de uitgewisselde werken wordt gedaan in strijd met het auteursrecht.

Zodoende is naar voorlopig oordeel de proportionaliteitsafweging van het gerechtshof onjuist geweest, althans is daarbij in elk geval onvoldoende gewicht aan de belangen van Brein gegeven.

Aangezien over de proportionaliteit door ofwel de Hoge Raad (zoals Brein betoogt) ofwel het verwijzingshof (zoals Ziggo c.s. betoogt) opnieuw zal moeten worden geoordeeld, kan de voorzieningenrechter zijn oordeel afstemmen op het voor Brein positieve oordeel van de rechtbank aangaande de (subsidiariteit en) proportionaliteit van de gevraagde blokkade (r.o. 4.20 e.v.). In dat oordeel zijn zowel de belangen van Brein enerzijds als die van de abonnees van Ziggo c.s. (waaronder hun recht op informatie) en de Internet Service Providers (hierna: ISPs) zelf (waaronder hun recht op vrij ondernemerschap en technische bezwaren tegen de blokkade) anderzijds meegewogen. Steun voor de opvatting dat de blokkade proportioneel is, is te vinden in de conclusie van AG Szpunar in zijn advies aan het HvJ EU over de beantwoording van de tweede vraag van de Hoge Raad.

Het oordeel van de rechtbank over de proportionaliteit van de gevraagde maatregel heeft aan kracht gewonnen met het oordeel van het HvJ EU dat door TPB niet alleen het ‘art work’ maar ook de uitgewisselde werken zelf aan het publiek worden medegedeeld en daarmee rechtstreeks op die website inbreuk op het auteursrecht ter zake van ook die laatste werken wordt gemaakt (de rechtbank had dit kennelijk in het midden gelaten, zie r.o. 4.51). Ziggo c.s. moet immers ook ten aanzien van die inbreuk als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw/8 lid 3 Arl worden gezien.

Zoals hiervoor overwogen, betekent dit dat ook het tegengaan van bezoek aan TPB als zodanig in de proportionaliteits-/effectiviteitstoets meeweegt, los gezien derhalve van de vraag of het daadwerkelijke illegale downloaden door dat verhinderde bezoek afneemt. Het is zodoende niet langer juist om, zoals Ziggo c.s. nog voorstaat, de effectiviteit van een blokkade te beoordelen op enkel de afname van het illegale downloaden. De omstandigheid dat er methoden zijn om die blokkade te ontwijken, bijvoorbeeld via proxy’s, mirror sites en Virtual Private Network (VPN)-verbindingen, en alsnog toegang te krijgen tot de website van TPB doet daar onvoldoende aan af.

Het spreekt immers voor zich dat door een blokkade van de website TPB door de ISPs die website minder eenvoudig bereikbaar is, waardoor minst genomen de toegang wordt bemoeilijkt (zie r.o.62 en 63 van HvJ EU Telekabel Wien). Anders gezegd, de minder doorgewinterde internetter zal minder eenvoudig op de website van TPB terecht kunnen komen en dat is voorshands voldoende. Hierbij komt dat met het op te leggen bevel een deel van die omzeilingen (door bijvoorbeeld mirror sites) kan worden voorkomen, omdat Brein die websites aan de providers kan doorgeven. Brein heeft bovendien desgevraagd aangegeven ook VPN-providers te willen aanspreken.

De omstandigheid dat in de Tweede Kamer in het kader van de wijziging van de Wet op de kansspelen (kamerstukken 33996) is aangegeven dat er geen blokkademogelijkheid van illegale goksites moet komen, maakt dit voorshands niet anders.

Vordering tot voorlopige blokkade voorshands toegewezen.

Categorieën: Auteursrecht, Downloaden / uploaden, IP-blokkade, Positie tussenpersonen

Tags: , , , , , , , , , , , ,